三、確立城市私房拆遷立法中的私權(quán)保護(hù)觀
　?。ㄒ唬?duì)“城市房屋拆遷具有社會(huì)公益性”的看法的商榷城市房屋拆遷常常被認(rèn)為是一種社會(huì)公益性質(zhì)的活動(dòng)，所以，“貫穿始終的是如何在確保城市建設(shè)順利進(jìn)行的前提下，充分保障拆遷人與被拆遷人的利益，兼顧公平與效率這一立法的基本準(zhǔn)則”被認(rèn)為是十分正確的。
　　但是，所謂“城市房屋拆遷具有社會(huì)公益性”的看法值得商榷：
　　第*，從城市房屋拆遷的目的考察：社會(huì)公益來源于民眾“私益”，因此，社會(huì)公益應(yīng)當(dāng)是直接造福于民眾，而非是首先造福于商人、間接造福于社會(huì)民眾。進(jìn)行城市建設(shè)不是目的，而是一種規(guī)劃。這種規(guī)劃使諸如新建城市、改變舊城市的格局、消除城市危房、增加商業(yè)區(qū)域、增加社會(huì)福利設(shè)施、改善城市交通等等目的得以實(shí)現(xiàn)。在這些目的中，幾乎沒有一個(gè)目的會(huì)與包括城市房屋拆遷在內(nèi)的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的變更無聯(lián)系。但是，在這些目的中，并非均是公益目的，相反，直接以商業(yè)活動(dòng)為目的的城市房地產(chǎn)開發(fā)行為不在少數(shù)。
　　第二，從城市房屋拆遷的法律效力考察：城市房屋拆遷并非均使得原房屋所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)價(jià)值獲得升值。相反，有相當(dāng)?shù)姆课菟袡?quán)人的財(cái)產(chǎn)價(jià)值被“合理合法”地蒸發(fā)掉了，以“社會(huì)公益”為理由似乎很難說服人們。
　　第三，從城市房屋拆遷的文化效應(yīng)考察：一個(gè)城市的房屋建設(shè)是以“有體物”的方式體現(xiàn)著這個(gè)城市的文化。城市房屋拆遷可能帶來新文化現(xiàn)象，但是，也有可能使城市古老的文化喪失殆盡，因?yàn)槌鞘械奈幕枰ㄖ锏囊劳?。一個(gè)城市經(jīng)過漫長歷史演進(jìn)所形成的文化，因城市房屋被肆意拆除而消失，很難說是“社會(huì)公益”的體現(xiàn)。
　　因此，在立法強(qiáng)調(diào)保護(hù)民眾私有財(cái)產(chǎn)的社會(huì)中，城市房屋拆遷不應(yīng)當(dāng)成為一個(gè)“充斥著蔑視私權(quán)的死角”。
　?。ǘ┐_立私權(quán)保護(hù)觀應(yīng)當(dāng)處理好的兩個(gè)關(guān)系
　　1.私權(quán)本位與社會(huì)本位的關(guān)系。
　　眾所周知，房屋所有權(quán)歸屬于個(gè)人，是人類社會(huì)極為古老的、普遍的具有自然法性質(zhì)的社會(huì)現(xiàn)象。鑒于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的民法性格，使得私權(quán)本位的理念被置于私房所有權(quán)保護(hù)理念的核心地位，私權(quán)本位應(yīng)當(dāng)是私房所有權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)理念。
　　社會(huì)本位是20世紀(jì)法學(xué)理論演進(jìn)過程中人們對(duì)私權(quán)極端化的反思的結(jié)果。但是，在我們這個(gè)國度中，個(gè)人私權(quán)極度膨脹的現(xiàn)象始終沒有真正出現(xiàn)過，相反，社會(huì)本位的過度膨脹使得個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的空間被壓抑至極為狹小的空間內(nèi)。作為一個(gè)歷史現(xiàn)象，現(xiàn)在的我們對(duì)20世紀(jì)下半葉發(fā)生的個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的某些“蒸發(fā)”情形是不能控制的，但是，我們應(yīng)當(dāng)從歷史現(xiàn)象中去考察、去思索、去反思，以期獲得我們這代人應(yīng)有的法律理智。毋庸置疑，對(duì)歷史現(xiàn)象的反思已經(jīng)使我們有所警悟。但是，應(yīng)當(dāng)將這一警悟通過立法加以體現(xiàn)，因?yàn)槲覀兊臍v史使命是“將我們這個(gè)時(shí)代特有的理念鋪陳開來?！?
　　透過城市私房拆遷的社會(huì)現(xiàn)象，對(duì)私權(quán)本位與社會(huì)本位的有機(jī)結(jié)合而言，筆者認(rèn)為事實(shí)上就是私的利益與社會(huì)公共利益的協(xié)調(diào)。我們尤其應(yīng)當(dāng)在立法目的上關(guān)注私權(quán)保護(hù)與社會(huì)公共利益的協(xié)調(diào)。關(guān)于社會(huì)公共利益，應(yīng)當(dāng)說比較難以給出一個(gè)確切的定義，按照美國學(xué)者亨廷頓的看法，由于研究方法的不同，對(duì)于“公共利益”的理解亦不同，主要表現(xiàn)為三種理解：
　　一是公共利益被等同于某些抽象的、重要的理想化的價(jià)值和規(guī)范，如自然法、正義和正當(dāng)理性等；
　　二是公共利益被看作是某個(gè)特定的個(gè)人、群體、階級(jí)或多數(shù)人的利益；
　　三是公共利益被認(rèn)為是個(gè)人之間或群體之間競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果。
　　盡管如此，我們依然可以嘗試著對(duì)公共利益作出一定的說明。筆者認(rèn)為公共利益可以被理解是涉及文化、教育、醫(yī)療、環(huán)境保護(hù)等社會(huì)公共事業(yè)和國防建設(shè)等符合絕大多數(shù)人愿望的非直接商事性質(zhì)的利益。也就是說，社會(huì)公共利益既不是某些個(gè)人的利益，也不是某些團(tuán)體的利益，更不是直接具有商事性質(zhì)的利益，而是涉及關(guān)系人們生活質(zhì)量的環(huán)境、交通、醫(yī)院、學(xué)校等社會(huì)公共事業(yè)或公眾安全的國防事業(yè)等方面的利益。在梁慧星主編的《中國物權(quán)法草案建議稿》中，對(duì)公共利益作出了一個(gè)列舉式的解釋：“所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)、環(huán)境保護(hù)、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護(hù)、森林保護(hù)事業(yè)，以及國家法律規(guī)定的其他公共利益?！边@種列舉式的說明比較清楚，但是抽象性較差，難免掛一漏萬。我國立法中曾經(jīng)有法律對(duì)“公共利益”作出解釋，例如1986年6月頒布、1987年1月生效、1988年12月又失效的《中華人民共和國土地管理法》（非現(xiàn)行的《中華人民共和國土地管理法》）第21條曾經(jīng)對(duì)公共利益進(jìn)行過解釋：“國家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、文化、國防建設(shè)以及興辦社會(huì)公共事業(yè)，需要征用集體所有的土地或者使用國有土地的，按照本章規(guī)定辦理?！痹谶@里，文化、國防建設(shè)和興辦社會(huì)公共事業(yè)與社會(huì)公共利益的目的有著明顯的關(guān)系，但是，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)是否能夠?qū)儆谏鐣?huì)公共利益卻不易判斷，雖然經(jīng)濟(jì)活動(dòng)可能間接涉及社會(huì)公共利益，但是直接目的是否就是為了社會(huì)公共利益并不能完全肯定，起碼經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的非商事性質(zhì)就首先難以肯定。所以經(jīng)濟(jì)活動(dòng)不宜被納入社會(huì)公共利益的范疇。
　　當(dāng)城市私房拆遷是為了使得直接體現(xiàn)社會(huì)公益目的的建設(shè)項(xiàng)目順利進(jìn)行時(shí)，如在城市中修建或擴(kuò)展道路、新建或者改造醫(yī)院、學(xué)校等社會(huì)公益設(shè)施、新建或者改建公眾免費(fèi)休閑、娛樂場(chǎng)所、修整城市綠地以改善城市居民居住環(huán)境等，私房所有權(quán)人的私權(quán)在獲得公正補(bǔ)償?shù)那闆r下，應(yīng)當(dāng)將自己的利益放置于社會(huì)公共利益之下。私權(quán)不僅僅具有受到法律保護(hù)的利益，還負(fù)有一定的社會(huì)使命和社會(huì)的義務(wù)。同時(shí)，在城市私房拆遷過程中，為了防止社會(huì)公共利益被濫用，不僅應(yīng)當(dāng)要求拆遷是以社會(huì)公共利益為目的，而且必須是拆遷的直接目的。因?yàn)槿魏纬鞘兴椒坎疬w活動(dòng)的進(jìn)行，都需要這樣一種考慮，即“剝奪所有權(quán)在任何情況下都不能是單純地增加國家財(cái)產(chǎn)的手段，否則剝奪私人財(cái)產(chǎn)的行為是不正義行為”。
　　如果城市私房拆遷是以商事活動(dòng)為直接目的的，則即使是政府，也不得以任何強(qiáng)制方式獲得他人財(cái)產(chǎn)或者任意降低或減少他人財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，而只能以合同方式通過協(xié)商進(jìn)行。同時(shí)，立法中還應(yīng)當(dāng)明確，如果一項(xiàng)城市建設(shè)項(xiàng)目不是以社會(huì)公益為直接目的，并且該建設(shè)項(xiàng)目是有損于私房所有權(quán)人利益的，私房所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)有按照正當(dāng)程序行使異議權(quán)的自由。
　　在我國現(xiàn)實(shí)生活中，城市私房拆遷往往超出公共利益的目的，甚至以公共利益作幌子，實(shí)際是為某些團(tuán)體甚至是個(gè)人獲得盈利而濫用房屋拆遷權(quán)力，嚴(yán)重侵害了民眾的財(cái)產(chǎn)私權(quán)。例如為了進(jìn)行土地市場(chǎng)的開發(fā)、為了房產(chǎn)市場(chǎng)的開發(fā)、為了建成一個(gè)獲得更大利潤的商業(yè)區(qū)、為了提高某一企業(yè)的生產(chǎn)能力而進(jìn)行廠區(qū)擴(kuò)建等等，或者為了將土地作為資本進(jìn)行運(yùn)作之人，看中了一個(gè)地區(qū)所具有的歷經(jīng)百年而形成的重大商業(yè)價(jià)值，雖然是非直接以公共利益為目的，但是卻通過城市房屋拆遷的途徑，迫使已經(jīng)在這個(gè)地區(qū)居住已久的人們“服從”私房拆遷的安排。他們所獲得的補(bǔ)償，與商事目的的拆遷人因拆遷所獲得的利益相比，可能是天壤之別。這種現(xiàn)象反映出我國現(xiàn)行的城市私房拆遷制度中的理念混亂、制度不合理、藐視私權(quán)等非法律理性現(xiàn)象，其深層的主要原因是私權(quán)本位與社會(huì)本位之間的關(guān)系非法律理性的失調(diào)。
　　2.私權(quán)平等保護(hù)與拆遷效率的關(guān)系。
　　在立法中，“保障城市建設(shè)順利進(jìn)行”被視為城市房屋拆遷立法的三個(gè)目的之一，而且常常是首要目的。顯然，在這里，私權(quán)平等保護(hù)與追求“城市建設(shè)項(xiàng)目順利進(jìn)行”的目的之間存在著平等與效率的矛盾。
　　效率是什么？效率是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念，效率的價(jià)值判斷首先是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的判斷。而經(jīng)濟(jì)學(xué)上的判斷對(duì)法學(xué)的判斷有著重要的影響，“誰都不能不知道或者注意到經(jīng)濟(jì)學(xué)的法則，因?yàn)樗鼈儗?shí)際支配著法律與立法對(duì)象的很大部分”，“法律的內(nèi)容，有很大部分是關(guān)于經(jīng)濟(jì)的事件，因?yàn)榉墒且环N量器，是利益效用及財(cái)富的比率?！睆慕?jīng)濟(jì)學(xué)家的觀點(diǎn)來看，效率概念與對(duì)經(jīng)濟(jì)生活中所有成員福利狀況的關(guān)切有密切聯(lián)系。根據(jù)世界著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家維爾弗雷多·帕累托（1848-1923年）極有影響的“帕累托最優(yōu)配置”理論，如果沒有一個(gè)人可以在不使任何他人境況變壞的條件下使得自身境況變得更好，那么就必須關(guān)注資源的有效配置。在資源有限的情況下，“一個(gè)人使得自身境況變好的惟一途徑是從他人那里拿走資源，從而使得他人境況變壞。”這就是“帕累托效率”理論與此同時(shí)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家也關(guān)注社會(huì)成員利益的平等取得，美國著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿瑟·奧肯認(rèn)為，平等與效率之間存在著一種互為代價(jià)的替換關(guān)系，難以兩全，只能顧其一端，有所側(cè)重。為了強(qiáng)調(diào)平等，就得犧牲效率，如果為了強(qiáng)調(diào)效率，就需要允許不平等的現(xiàn)象存在雖然從法律的角度不可能消除平等與效率之間的矛盾，但是，堅(jiān)持私權(quán)保護(hù)理念應(yīng)當(dāng)是法學(xué)尤其是私法學(xué)應(yīng)有的價(jià)值觀。效率應(yīng)當(dāng)建立在私權(quán)平等保護(hù)的基礎(chǔ)上，以無正當(dāng)理由或者無法理依據(jù)地?fù)p害他人應(yīng)當(dāng)獲得保護(hù)的私權(quán)為代價(jià)產(chǎn)生的效率，并非是法律應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)的效率。在法學(xué)上尤其是在私法學(xué)上，根據(jù)私權(quán)平等保護(hù)的理念，強(qiáng)調(diào)任何人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的獲得必須“取之有道”。即使是在資源十分有限的情況下，即使是在一個(gè)人欲使自身境況變好的惟一途徑只能是從他人那里拿走資源，從而導(dǎo)致他人境況變壞時(shí)，也必須是以他人自愿接受自身境況變化為前提，或者是法律出于社會(huì)公共目的和為了維護(hù)社會(huì)公共利益而適度強(qiáng)制所致。那種并非是為了社會(huì)公益的私房拆遷卻要求被拆遷人必須“服從”的觀念，表面上是維護(hù)了城市建設(shè)順利進(jìn)行的需要，但是在法律的制度價(jià)值判斷上卻喪失了其應(yīng)有的定位。
　　總之，我們的城市私房拆遷立法應(yīng)當(dāng)將私權(quán)平等保護(hù)與效率的協(xié)調(diào)作為決定立法內(nèi)容的出發(fā)點(diǎn)之一。